佳作推荐 | 《证据运用实务教程》：国内第一本法科生证据运用教材出版!
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新书简介
主编简介
潘金贵 | 贵州省毕节市人。法学博士，西南政法大学法学院教授，博士研究生导师，博士后合作导师；兼任中国刑事诉讼法学研究会理事，中国刑事诉讼法学研究会全国刑事证据法学专业论坛副主任，中国检察学研究会刑事检察专业委员会理事，最高人民检察院刑事检察研究基地研究员，西南政法大学证据法学研究中心主任，重庆中联世通律师事务所律师。
主要研究领域为证据法学、刑事诉讼法学和刑法学。独著、合著学术专著十余部；主编《证据法学论丛》、《证据法学文丛》和《证据法学译丛》；主编、参编国家级、省部级、校级教材十余部；主持、参与国家级、省部级科研项目十余项；发表学术论文八十余篇。科研成果中有数项获得省部级以上奖励。
精彩书摘
“非法证据排除规则及其理解与适用”
——摘自《证据运用实务教程》第三章“证据运用的基本规则”第七节
一、非法证据排除规则概述
二、非法证据排除的程序
三、非法证据排除规则的理解与适用
非法证据排除规则是指对于通过侵犯基本权利和重要诉讼权利获得的证据材料应当予以排除，不得作为证据使用。在刑事诉讼中，非法证据排除规则是刑事诉讼中的一项重要证据规则，在民事诉讼、行政诉讼中，非法证据排除规则的运用存在一定的不同认知。
从我国立法来看，在刑事诉讼方面，1998年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（已失效）第61条规定，“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。2010年两院三部《非法证据排除规定》对非法证据排除规则的适用范围、证明责任、排除程序等作出了具体规定，极大地推进了我国刑事证据规则的立法发展。2012年《刑事诉讼法》吸收了两院三部《非法证据排除规定》中的相关规定，正式确立非法证据排除规则，随后我国非法证据排除规则不断完善（见表3-1）。
在民事诉讼方面，最高法《民诉法解释》第106条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。
在行政诉讼方面，《行政处罚法》第46条第3款规定，“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据”。《行政诉讼法》第43条第3款规定，“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据”。这些规定是非法证据排除规则的规范来源。
关于刑事诉讼中非法言词证据的认定，从刑事诉讼法的相关规定来看，主要是围绕非法证据方法展开的，《刑事诉讼法》第56条第1款规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”。司法解释对“刑讯逼供等非法方法”的解释主要关注使犯罪嫌疑人、被告人“在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”的方法，并将其作为认定非法言词证据的关键。
到了2017年，两院三部《严格排除非法证据规定》出台，正式将以“暴力”“威胁”“非法限制人身自由”等方法收集的言词证据纳入排除范围，但对于使用“引诱”、“欺骗”以及“疲劳审讯”的方法收集的证据是否应当作为非法证据予以排除采取了回避的态度。按照两院三部《严格排除非法证据规定》第2条的规定，刑讯逼供是指“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”的行为。
司法实践中，对于该条规定中的“暴力方法”较好理解，但对于其中的“变相肉刑”如何理解，则有较大分歧。结合最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》等司法文件的规定和精神，一般认为，“变相肉刑”是指“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”等非法方法。其中，对于如何认定疲劳审讯，司法实践中争议较大，就此在《刑事审判参考》第1166号“王某受贿案”中，法院指出，“尽管法律没有对讯问持续的时间作出明确规定，但如果长时间连续讯问超出合理的限度，没有为犯罪嫌疑人、被告人提供必要的休息时间，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述，就应当认定为疲劳讯问，并依法排除有关供述”。但是，由于法律规定不够明确，实践中对于如何认定疲劳审讯很大程度上还是取决于法官的个人裁量。
按照两院三部《严格排除非法证据规定》第3条的规定，“威胁”是指“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”的行为。司法实践中，对于采用刑讯逼供、威胁的方法获取供述是否排除的难点主要在于如何界定“难以忍受的痛苦”，这种痛苦程度的要求实际上很难把握，这也是非法证据排除难的一个重要原因。本书认为，前述司法解释规定刑讯逼供、威胁应当达到难以忍受的痛苦程度是值得商榷的，从保障人权和规范执法的角度出发，司法实践中对于采用了刑讯逼供方法、暴力威胁和损害合法权益威胁的方法获取的供述原则上均应当予以排除。
案例16熊某荣受贿案
熊某荣涉嫌受贿40万元，其对指控事实和罪名均予以否认，其辩护人认为侦查机关的侦查程序不合法，第一次供述存在疲劳审讯的问题。法院查明：公诉机关提供的2016年4月15日熊某荣的第一次供述的录像为24小时录像。从录像中可以看出：熊某荣在被拘传的24小时内连续休息的时间未达到6小时，熊某荣在被讯问中有明显的困倦神态，且因其被带至检察院的时间为2016年4月13日，被拘传的时间为4月14日，检察院并未提供在此段时间内保证熊某荣必要休息时间的证据。据此法院认为，对熊某荣的第一次供述，侦查机关存在疲劳审讯，该供述依法应予排除。故对辩护人据此提出的辩护意见，予以采纳。
该案是司法实践中较少的以“疲劳审讯”为由排除非法口供的案例，其中涉及疲劳审讯的认定标准问题。该案中，法院以熊某荣在被拘传的24小时内连续休息的时间未达到6小时来认定其第一次供述非法是值得商榷的，没有法律依据。但法院认为熊某荣被带至检察院的时间为4月13日，被拘传的时间为4月14日，而检察院并未提供此段时间保证熊某荣必要休息时间的证据，并结合其在被讯问中有明显的困倦神态，而推断其受到了“疲劳审讯”，则有一定的合理性。
案例17黄某某受贿、陈某某行贿案
被告人黄某某2012年1月19日因涉嫌犯受贿罪被逮捕，后被提起公诉。在开庭前，被告人黄某某及辩护人提出，办案单位未经合法传唤手续，于2012年1月9日至13日将黄某某传唤至银川市人民检察院接受调查，采用变相体罚的方式刑讯逼供，黄某某患有高血压、心脏病，近90小时没有休息，办案人员在黄某某多次出现胸闷且不让其吃药的情形下，连续做了7份讯问笔录，上述证据应当作为非法证据予以排除。
在该案中，涉及的核心问题是，是否存在非法限制被告人人身自由的行为，非法限制被告人人身自由期间取得的供述能否作为定案的根据?在第一个问题上，根据我国2012年《刑事诉讼法》第117条的规定，传唤的时间不得超过12小时，至多不得超过24小时。在该案中，黄某某被采取传唤措施后持续了近90小时，这一做法属于非法限制人身自由的行为。2012年左右的司法实践，对于“刑讯逼供等非法方法”的解释还采取较为狭义的解释，而该案法院通过个案裁判将“非法限制人身自由”纳入“刑讯逼供等非法方法”，并依法排除了有关供述，这一立场具有重要的进步意义和指导意义，这也是该案入选《刑事审判参考》案例的重要原因之一。
关于刑事诉讼中非法实物证据的认定，根据《刑事诉讼法》第56条的规定，主要关注是否同时符合了违反法定程序、损害司法公正与不能作出补正和合理解释三个方面。从这三方面的规定来看，同时满足这三个条件较为困难，实践中根据《刑事诉讼法》第56条的规定排除非法实物证据的案件较为少见。
二、非法证据排除的程序
民事诉讼、行政诉讼中非法证据排除规则的适用缺乏细致的程序规定，这在一定意义上也影响了民事、行政非法证据排除规则的适用。与民事、行政非法证据排除规则相比，刑事诉讼中非法证据排除规则在立法上更为细致，在适用程序上也更为复杂。以下主要介绍刑事诉讼中非法证据排除规则的程序规定。
2012年《刑事诉讼法》第54条第2款规定，“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。因此，公安机关、人民检察院、人民法院都是非法证据排除的主体，在侦查、起诉、审判等阶段都可以启动非法证据排除程序。2018年《刑事诉讼法》第56条第2款延续了这一内容。根据上述规定可知，公安司法机关都负有非法证据排除职责，与在美国、英国、德国等国，仅将法院作为非法证据的排除主体有所不同。
在这一背景下，我国非法证据排除规则存在多元适用程序：
（1）侦查阶段的非法证据排除。侦查机关在侦查阶段发现有非法证据的应当依法排除，犯罪嫌疑人及其辩护人也可以向检察院申请排除非法证据。
（2）审查起诉阶段的非法证据排除。人民检察院在审查起诉中可以依申请或依职权启动非法证据排除程序，认定相关证据是否属于非法证据并作出处理。
（3）庭前会议中的非法证据排除。在庭前会议中，法官可以对辩方提出的非法证据排除申请依法作出处理。
（4）一审中的非法证据排除。在审判中辩方申请排除非法证据的，法庭经审查后对证据收集合法性有疑问的，应当进行调查并作出处理。最高法《刑诉法解释》第134条规定，庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前调查。
（5）二审中的非法证据排除。最高法《刑诉法解释》第138条规定，具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理：①第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；②人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；③当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。以下我们通过一起案例分析庭前会议中非法证据排除规则的启动、运行。
案例18王某某贩卖毒品及非法持有枪支、弹药案
被告人王某某，因涉嫌贩卖毒品罪，非法持有枪支、弹药罪被逮捕。后检察院以被告人王某某犯贩卖毒品罪，非法持有枪支、弹药罪，向法院提起公诉。在本案中，被告人王某某在开庭审理前提出侦查阶段存在刑讯逼供，合议庭在了解被告人王某某提供的线索（刑讯逼供的时间、地点、人员、体表外伤情况）后，决定召开庭前会议，由公诉机关针对本案是否存在刑讯逼供问题提出证据，并通知侦查人员出席庭前会议，就本案是否存在刑讯逼供问题说明情况。在庭前会议中，公诉机关出具沈阳市东陵区看守所入所健康检查表，证实被告人王某某入所前体表可见多处外伤；两名侦查人员虽然否认对被告人王某某刑讯逼供，但均证实被告人王某某在被带到派出所前体表无外伤，对入所健康检查表的外伤情况不能作出合理解释。合议庭在召开庭前会议后，对被告人王某某供述收集的合法性问题进行评议，一致认为本案不能排除刑讯逼供的可能，决定对被告人王某某的有关供述予以排除，并在开庭审理后、法庭调查前宣布了合议庭对证据收集合法性争议的处理结果。
最高法《庭前会议规程》第1条第3款规定，被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，并依照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。最高法《刑诉法解释》中也作了相应规定。在该案中，被告人提出了在侦查阶段遭受刑讯逼供，并按照法律要求提出了相关线索，法院召开了庭前会议。在庭前会议中，根据公诉机关出具的相关证据材料，以及侦查人员所作的说明，合议庭认定不能排除刑讯逼供的可能并将相关证据排除，符合法律规定。这也体现出我国非法证据排除规则“全程排除”的特点。
（一）刑事诉讼中非法证据排除规则的适用
刑事诉讼中非法证据排除规则的适用包括非法证据排除的启动、非法证据排除中的证明责任分配、刑事证据取证合法性的证明手段、非法证据排除中的证明标准等重要问题。
1.非法证据排除规则的启动方式。根据刑事诉讼法和相关司法解释、法律文件的规定，我国非法证据排除规则的启动方式包括两种：一是依申请启动，《刑事诉讼法》第58条第2款规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。二是依职权启动，根据《刑事诉讼法》第56条的规定，公安司法机关在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
2.非法证据排除中的证明责任分配。对于非法证据排除中的证明责任分配，在依申请启动的非法证据排除中，由申请方承担初步的证明责任。2010年两院三部《非法证据排除规定》第6条规定，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。由于要求申请方提供涉嫌非法取证的“证据”要求过高，在2012年《刑事诉讼法》中对这一条文作了修改，2018年《刑事诉讼法》延续了相关规定，要求“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料”。
对于证据收集合法性的最终证明责任，由人民检察院承担，《刑事诉讼法》第59条第1款明确规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。综上，在犯罪嫌疑人、被告人和辩护人依法履行初步证明责任后，应当由人民检察院承担证据收集合法性的证明责任。在人民检察院不能履行相关证明责任时，应当依法排除相关证据。
案例19郑某文贪污、受贿、滥用职权案
在郑某文涉嫌的受贿罪指控中，辩方提出了侦查机关违法取证的相关线索和材料，依法启动了非法证据排除程序。法院在判决中指出，被告人“辩称之前之所以承认受贿是受侦查人员以取保候审相利诱和以抓捕其子女相威胁。郑某文的辩解有讯问笔录、某市人民检察院反贪局出具的《情况说明》、某市人民检察院对郑某某、陈某某的询问笔录相印证，具有较强的合理性。侦查机关没有充分的证据排除郑某文承认受贿的供述存在被威胁、引诱的合理怀疑，根据刑事诉讼法的规定不能采信为定案依据”。
在该案中，辩方申请非法证据排除并提供了相关线索和材料，检察院未能履行证据收集合法性的证明责任，因此，法院作出排除相关供述的做法是符合法律规定的。
3.证据收集合法性的证明手段。关于证据收集合法的证明方式，两院三部《非法证据排除规定》第7条第1款规定，公诉机关可以通过提供讯问笔录、原始的讯问录音录像或提请证人出庭、讯问人员出庭等方式证明取证过程合法。《刑事诉讼法》第59条第2款规定，“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭”。人民检察院在证明取证合法时，公诉人可以“通过宣读调查、侦查讯问笔录、出示提讯登记、体检记录、对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知有关调查人员、侦查人员或者其他人员出庭说明情况”等方式进行。
值得注意的是，最高法《刑诉法解释》第135条第3款还规定，“公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关调查人员、侦查人员签名，并加盖单位印章。未经签名或者盖章的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据”。这一规定对于抑制控方仅使用“情况说明”等证明取证合法性有积极意义。
4.非法证据排除中的证明标准。两院三部《非法证据排除规定》第11条规定，“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据”。《刑事诉讼法》第60条和最高法《刑诉法解释》第137条都规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在《刑事诉讼法》第56条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。通说认为，人民检察院对证据合法性的证明应当达到证据确实、充分的程度。在不能排除存在非法取证的情形下，应当对相关证据予以排除。
案例20郭某贩卖毒品案
在被称为“北京非法证据排除第一案”的郭某案中，庭审中公诉方准备了5份有罪供述。辩方提出，2011年8月21日被告人郭某遭到警察威胁，申请启动非法证据排除程序。公诉人提交了取证合法的相关证据，还让两名民警和一个证人出庭作证。法院经审查后认为，公诉人出示的证据不够确实充分，不能排除在8月21日对郭某有违法审讯的行为，因此排除了该日的供述。法院最后认定郭某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑。
（二）民事诉讼中非法证据排除规则的适用
与刑事诉讼中非法证据排除规则不同，我国民事诉讼中非法证据排除规则的条文较为有限（见表3-2），并且理论界和实务界对于一些具体条文有不同的认识，甚至有观点指出，民事诉讼中不宜适用非法证据排除规则。
最高法《民诉法解释》第106条规定，以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。2019年最高法《民诉证据规定》未对民事诉讼中非法证据排除规则进行规定。由于刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的程序性质、程序目的不同，一般认为，与刑事诉讼中非法证据排除规则相比，民事诉讼中的非法证据的范围不宜过宽，对“以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法”应当作严格解释。
有学者提出，“只要违法取证未严重侵害人格权和基本诉讼权利，法官均得对不当获得的证据资料进行证据评价”。这一基本立场深值赞同，并具有重要启发意义。在司法实践中，由于最高法《民诉法解释》第106条立法语言粗疏，司法者对条文内容理解并不相同。例如，在北京互联网法院审理的一起案件中，法院在对“严重侵害他人合法权益”进行解释时，运用利益衡量原则，认为原告“在明知可能侵犯他人隐私权的情况下，通过翻看他人微信聊天记录从而获悉涉案内容，侵权在先而取证在后。综合案件因素，最终排除了原告的这一证据”。对此，可以通过下面的案例分析。
案例21马某与徐某委托、保管合同纠纷案
在本案中，原告为证明己方诉讼请求，向法院提交了两份录音材料。二审法院认为，根据最高法2015年《民诉法解释》第106条的规定，上诉人马某与被上诉人徐某属外甥女与舅父的亲属关系，作为外甥女的马某未经舅父徐某的允许，非法获取其与徐某林的通话录音，并作为对舅父不利的证据，该行为不仅与我国长幼有序、尊老敬老的传统美德相背离，而且违背了我国证据采信的基本原则，该偷录长辈通话录音的行为不能得到司法的鼓励与背书。因此，对马某提供的录音证据不予采信。
在本案中，二审法院根据最高法2015年《民诉法解释》第106条的规定，认为外甥女未经舅父允许，对通话进行录音的材料，属于“严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据”，因此，不得作为认定案件事实的根据。但从规范适用来看，应当对“公序良俗”作限缩解释，并应仅在严重违背公序良俗的程度才排除相关证据，本案中二审法院的这一立场存在不足。即使在刑事诉讼中，对于未经许可的私人录音、私人违法取证也不存在如此严格的非法证据排除规则。
（三）行政诉讼中非法证据排除规则的适用
我国《行政诉讼法》第43条第3款规定，“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据”。为了进一步明确何谓“以非法手段”，2018年最高法《行诉法解释》第43条规定，“有下列情形之一的，属于《行政诉讼法》第四十三条第三款规定的‘以非法手段取得的证据’：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料”。最高法《行诉证据规定》第58条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
但从法律解释角度来看，上述规定在实践中仍然需要进一步解释，加之当前行政诉讼功能有限、缺乏细致的非法证据调查程序等原因，在司法实践中，通过适用非法证据排除规则排除相关证据的行政诉讼案例并不多见。
案例22陈某诉重庆市某区道路运输管理处处罚案
2016年4月11日7时许，原告陈某驾驶渝GD8×××小客车的行为涉嫌非法营运，部分乘车人现场陈述大家都是一起去亲戚家吃酒，是亲戚家包的车，约定车费50元，但乘车人间互相并不认识。乘车人盛某陈述，其系有偿乘坐陈某驾驶的车辆，约定了车费2元。在本案审理中，陈某提出，被告的执法人员在执法过程中，涉嫌暴力执法、违法取证，其所取得的证据属于非法证据，不能作为处罚依据。针对这一请求，法院认为，关于陈某主张执法人员殴打他的问题，不是本案审查范畴，陈某可依法另行主张权利。
在本案中，针对陈某提出的执法人员暴力执法、违法取证并应当依法排除相关证据的主张，不仅有陈某的相关陈述，还有证人向公安机关陈述事发当日执法人员在执法时殴打了陈某；按照判决书的记载，陈某还提出其被殴打致伤后未处理，这表明其是否受到殴打还可以通过观察或者专业检查等方式进行查明。根据行政诉讼法的相关规定，以暴力执法方式取证所获得的证据应当属于排除的范围。
但法院并未对这一事项进行法庭调查，也未作出认定，而是指出，对于陈某关于被执法人员殴打的问题可以另行主张权利。这也体现出，在行政诉讼案件中非法证据排除规则的运行效果有限，法院不愿意启动、调查和排除非法证据，即使是非法取证较为明显，也更多是让原告人采取其他权利救济措施。这一做法并不符合法律的要求。
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